正当防卫的认定
正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,不负刑事责任(《刑法》第20条第1款)。
五个认定要素:①起因——存在现实的不法侵害;②时间——不法侵害正在进行(已经开始尚未结束);③对象——针对不法侵害人本人;④意图——具有防卫的意图(为制止侵害,而非借机报复);⑤限度——没有明显超过必要限度造成重大损害。防卫过当的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚(第20条第2款)。
特殊防卫(第20条第3款,俗称“无限防卫权”):对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。
实务认定要点(结合2020年“两高一部”《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》):①不应苛求防卫人——面对不法侵害,不能要求防卫人在危急时刻作出完全理性的判断;②互殴与防卫的区分:双方因琐事发生冲突、都能克制而未能克制的,以故意伤害论;但一方先动手且手段明显过激,或者一方持续追击、另一方退让无路后反击的,应当认定为防卫行为;③不法侵害已经形成现实、紧迫危险的,应当认定侵害已经开始;侵害人被制服或者已丧失侵害能力的,防卫应当停止;④“防卫挑拨”——故意以语言、举动挑衅激怒对方侵害自己,再借机反击的,不是正当防卫。
常见问题:别人先动手我还手算正当防卫吗?——对方徒手推搡、你持械反击致人重伤的,通常认定为互殴或防卫过当;需要结合力量对比、是否持械、冲突升级过程综合判断。把闯入家里的小偷打伤了怎么办?——对其制服所需限度内的伤害属于防卫,超出部分(如已制服仍持续殴打)可能构成防卫过当。
