误想防卫

也称假想防卫。指行为人误以为自己即将遭受到不法侵害,因此为了保护自己而向实际上没有侵害意思的对方发动反击,但是实际上行为人并没有遭受到不法侵害。属容许构成要件错误之情形。

也就是说,当下并没有侵害者存在,而防卫者误以为侵害者对自己不利,因此采取正当防卫。例如阿雄误以为阿虎要杀他,因为出于自我防卫意思而「先」拔枪射杀阿虎。又例如陈小姐以为公车乘客要对她性骚扰,而对乘客施以肘击。

依据大部分的实务与学说见解,误想防卫并不算是刑法所称的正当防卫,因此防卫者不能主张阻却违法,只是将反击行为论以过失犯的刑事责任。不过这种见解如果遇到没有处罚过失犯的犯罪类型(例如性自主犯罪、财产犯罪等),就会出现可罚性的漏洞,也因此“台湾地区最高法院”近期作成新的判决,认为「在重大利益侵害的误想防卫案例中,仍然应以故意犯罪来论断,不过是可以减刑的」。